19:59 ПРОБЛЕМЫ НОРМАТИВНОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ПОСРЕДНИЧЕСТВА (МЕДИАЦИИ) В РОССИИ | |
ПРОБЛЕМЫ НОРМАТИВНОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИПОСРЕДНИЧЕСТВА (МЕДИАЦИИ) В РОССИИА.И. ЗАЙЦЕВ Зайцев А.И., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права. В статье анализируются отдельные нормы закона о посредничестве. Критикуются его незаконные положения. Обнаружены неисполнимые или непоследовательные нормы. Ключевые слова: посредник; принцип законности; дееспособность; судимость; свидетельский иммунитет. Problems of normative regulation of mediation are in Russia A.I. Zaitsev Zaitsev Alexei Igorevich, Candidate of legal sciences, associate professor Department of Civil Procedure Saratov State Law Academy. In the article the separate norms of law are analysed on mediation. His illegal positions are criticized. Found out impracticable or inconsistent norms. Key words: mediator; principle of legality; capability; previous conviction; witness immunity. Институт посредничества (медиации) в нашей стране довольно хорошо известен на протяжении столетий. Одним из первых отечественных нормативных актов, непосредственно регламентировавших деятельность посредников (медиаторов), является Именной, данный 11 ноября 1802 г. Санкт-Петербургскому военному коменданту графу Каменскому Указ "О выборе медиаторов для разбора дела третейским судом", согласно которому стороны спорного правоотношения должны были для урегулирования конфликта каждая выбирать медиатора или посредника. В случае расхождения во мнениях о способе урегулирования спора последних уже они сами выбирали третейского судью для окончательного разрешения спора <1>. -------------------------------- <1> См.: Полное собрание законов Российской империи с 1649 года. Том XXVII. СПб., 1830. N 20504. Следует отметить, что и до названного Указа стороны спорных правоотношений при передаче их для разрешения в третейский суд изначально избирали посредников (медиаторов), основной целью которых являлось не разрешение спора в соответствии с действовавшими нормами права, а его урегулирование путем склонения сторон к заключению мирового соглашения. Дальнейшее нормативное закрепление и законодательное развитие процедура урегулирования споров с участием посредника (медиатора) получила 15 апреля 1832 г. в нормах Высочайше утвержденного Положения "О третейском суде" <2>. -------------------------------- <2> См.: Полное собрание законов Российской империи. Собрание второе. Том VI. Отделение первое. СПб., 1832. N 4500. Просуществовав вплоть до известных событий 1917 г., практика урегулирования споров с участием посредника (медиатора) была исключена из отечественной правоприменительной действительности. И лишь спустя практически сто лет отечественный законодатель вновь обратил свое внимание на указанную процедуру цивилизованного и общепринятого в мировой практике способа урегулирования спорных правоотношений. 27 июля 2010 г. Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" <3>, который вступил в силу с 1 января 2011 г. В эти же сроки был подписан и вступил в силу Федеральный закон N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". -------------------------------- <3> СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4162. Принятие указанных нормативных актов можно только приветствовать, так как они создают целый комплекс позитивных предпосылок: направлены на снижение нагрузки на судей государственных судов; должны способствовать наиболее широкому урегулированию спорных правоотношений самими конфликтующими сторонами; минимизировать временные и финансовые затраты на защиту нарушенных или оспоренных прав и законных интересов и т.д. и т.п. Однако современная нормативная регламентация процедуры медиации вызывает целый комплекс вопросов. Вопрос первый: может ли соглашение о применении процедуры медиации, а также медиативное соглашение быть заключено не самой стороной спорного правоотношения, а ее представителем? Ни Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - ФЗ о медиации), ни соответствующие изменения в ГПК РФ, АПК РФ и Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" <4> (далее - ФЗ о третейских судах) прямого ответа на данный вопрос не содержат. Представляется, что коль скоро результатом процедуры медиации является медиативное (мировое) соглашение, которое при определенных обстоятельствах в цивилистическом процессе и третейском судопроизводстве может быть заключено представителями сторон, то и процедуру медиации могут инициировать путем заключения соответствующего соглашения, а также завершить ее медиативным соглашением представители сторон. При этом ГПК РФ и АПК РФ возможность заключения мирового соглашения представителями сторон спорного правоотношения относят к специальным правам, которые специально должны быть оговорены в доверенности. -------------------------------- <4> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019. Возможность заключения соглашения о применении процедуры медиации, а также медиативного соглашения, вне всякого сомнения, является специальным правом сторон спорного правоотношения. Однако по совершенно необъяснимой причине законодатель не внес соответствующих изменений в соответствующие нормы ГПК РФ и АПК РФ. В результате в соответствии с действующим цивилистическим процессуальным законодательством представитель оказывается лишенным права на заключение соглашения о применении процедуры медиации, а также медиативного соглашения, что делает во многом затруднительным урегулирование споров с помощью посредника для физических лиц и совершенно невозможным для организаций. Вопрос второй: на основе каких принципов должна проводиться процедура медиации? Казалось бы, что в ФЗ о медиации содержится специальная ст. 3 "Принципы проведения процедуры медиации", которая и должна ответить на поставленный вопрос, но это не в полной мере соответствует действительности. Одним из базовых конституционных принципов является принцип законности, закрепленный не только в цивилистическом процессуальном законодательстве, регламентирующем юрисдикционную деятельность государственных судов, но и в ФЗ о третейских судах. Его несоблюдение любыми юрисдикционными органами во все времена влекло за собой отмену судебного постановления. Могут возразить, что данным принципом обязаны руководствоваться исключительно юрисдикционные органы, пусть и негосударственные (третейские суды), а процедура посредничества с юрисдикционной деятельностью никоим образом не связана. С одной стороны, это, конечно, так. Но по результатам проведения процедуры медиации может быть принято медиативное соглашение, которое, в случае проведения процедуры медиации при рассмотрении спора судом, может быть им утверждено в качестве мирового соглашения (ч. 3 ст. 12 ФЗ о медиации). В результате на практике может, да наверняка и будет, возникать ситуация, когда медиативное соглашение заключено без учета принципа законности, а суд (как государственный, так и третейский) не сможет его утвердить из-за несоблюдения указанного принципа. Реальность подобного развития событий обусловливается также и тем обстоятельством, что в соответствии с действующим законодательством для осуществления деятельности медиатора не требуется высшего юридического образования, участие в урегулировании спорного правоотношения юридически грамотного представителя довольно проблематично, а сами стороны, скорее всего, юридически неграмотны. Тезисно данную мысль можно выразить следующим образом: ФЗ о медиации не требует соблюдения принципа законности - стороны и медиатор о нем не знают, стороны и медиатор не предполагают о негативных последствиях его несоблюдения, которые обязательно наступят при обращении впоследствии в государственный или третейский суд для утверждения медиативного соглашения. Вопрос третий: каким требованиям должен отвечать медиатор? В ФЗ о медиации предусмотрено два принципиально различающихся вида медиаторов: 1) действующие на непрофессиональной основе и 2) действующие на профессиональной основе. С учетом их различий законодатель посчитал нужным закрепить специальные требования для каждого из видов медиаторов. Согласно ч. 2 ст. 15 ФЗ о медиации осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут любые лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Если достижение медиатором установленного законодателем возраста стороны спорного правоотношения могут проверить без особого труда, то с проверкой наличия полной дееспособности и отсутствием судимости дело обстоит значительно сложнее - проверить эти данные вообще не представляется возможным в силу того, что они носят "закрытый" характер. Кроме того, в соответствии с Инструкцией "О порядке предоставления гражданам справок о наличии (отсутствии) у них судимости" <5> заявление о выдаче справки о наличии (отсутствии) судимости должно подаваться лично заинтересованным лицом (в данном случае - кандидатом в медиаторы. - Авт.) либо его надлежаще уполномоченным на то представителем. Аналогичный механизм предусматривается и для получения готовой справки. Таким образом, кандидат в медиаторы (или его представитель) должен дважды лично являться на прием в органы внутренних дел (МВД, ГУВД, УВД). При невозможности личной явки заявителя в органы внутренних дел за справкой она сдается в секретариат и направляется почтой в орган внутренних дел по месту его жительства для вручения заявителю либо его представителю. -------------------------------- <5> См.: приложение к Приказу МВД России от 1 ноября 2001 г. N 965 "Об утверждении Инструкции "О порядке предоставления гражданам справок о наличии (отсутствии) у них судимости" // Российская газета. 2003. 23 янв. В указанной Инструкции вообще отсутствуют какие-либо временные рамки проведения подобных проверок, что создает предпосылки для необоснованного затягивания подготовки соответствующих справок. Как пояснили в процессе рассмотрения гражданского дела по жалобе И.П. Казанцева "О признании противоречащей закону частично Инструкции о порядке предоставления гражданам справок о наличии (отсутствии) у них судимости", утвержденной Приказом МВД России от 1 ноября 2001 г. N 965, сотрудники МВД России И.В. Быченкова и Н.Ю. Шестериков <6> в своей деятельности при проверке указанных вопросов сотрудники органов внутренних дел руководствуются п. 9 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 12 апреля 1968 г. N 2534-VII "О порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан" <7>, согласно которому "заявления... разрешаются в срок до одного месяца со дня поступления...". Как представляется, применение принятого более сорока лет назад нормативного акта всеми без исключения сотрудниками органов внутренних дел при проведении проверок наличия (отсутствия) судимости кандидатов в медиаторы является маловероятным, так как ни в одном федеральном или ведомственном нормативном акте МВД России, регламентирующем данную деятельность, нет на него никаких ссылок. -------------------------------- <6> См.: решение Верховного Суда РФ от 22 ноября 2002 г. N ГКПИ2002-1255 // http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=38870. <7> Указ Президиума Верховного Совета СССР от 12 апреля 1968 г. N 2534-VII "О порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан" // Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. N 17. Ст. 143. Нельзя исключать и такую ситуацию, когда в результате проверки будет установлено наличие судимости у кандидата в медиаторы и сторонам придется выбирать новую кандидатуру, относительно которой снова потребуется проведение проверки. Таким образом, указанное ограничение совершенно невыполнимо на практике и лишь поставит стороны спорных правоотношений перед абсолютно неразрешимой проблемой. Вопрос введения в качестве обязательного критерия наличия-отсутствия судимости при решении вопроса о возможности исполнения гражданином функций медиатора, на наш взгляд, следует проанализировать и еще под одним углом зрения - с позиции его конституционности. По совершенно справедливому мнению В.И. Ткаченко, установление в законе повышенной ответственности для ранее судимых существенно нарушает конституционный принцип равенства <8>. Конституционный Суд РФ в одном из своих постановлений прямо указал, что введение не предусмотренного уголовным законодательством дополнительного наказания (в данном случае - невозможность выполнения функций медиатора. - Авт.) приводит к дискриминации отдельных категорий граждан по признаку наличия у них судимости и в силу этого нарушает гарантируемый государством принцип равенства прав и свобод человека и гражданина <9>. Как отмечает Е.Н. Бырдин, "Конституционный Суд России настойчиво внедряет доктрину равенства в правовую систему, учитывая данный принцип по всем делам, где это возможно" <10>. Конечно, наличие-отсутствие судимости учитывается (и должно учитываться) при приеме и назначении на государственную службу и в правоохранительные органы. Однако медиаторы - не государственные служащие, в связи с чем к ним подобные ограничения, как представляется, применены быть не могут. -------------------------------- <8> См. подробнее: Ткаченко В.И. Равенство уголовной ответственности // Государство и право. 1991. N 12. С. 86. <9> См. подробнее: Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности части первой и пункта 8 части второй статьи 60 Жилищного кодекса РСФСР в связи с запросом Муромского городского народного суда Владимирской области и жалобами граждан Е.Р. Такновой, Е.А. Оглоблина, А.Н. Ващука // СЗ РФ. 1995. N 27. Ст. 2622. <10> Бырдин Е.Н. Причины юридического неравенства в Российском государстве // Юрист. 2000. N 10. С. 4 - 5. Существенно иные требования законодателем предъявляются к лицам, осуществляющим деятельность медиатора на профессиональной основе. В силу ч. 1 ст. 16 ФЗ о медиации осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. На первый взгляд требования довольно неплохие. Но в ч. 2 ст. 15 того же Закона указано, что осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, отвечающие требованиям ст. 16. Таким образом, если медиатор действует не на профессиональной основе, он должен быть полностью дееспособным и несудимым; если же он этим занимается профессионально, он может быть ограничен в дееспособности и судим, так как ст. 15 и 16 ФЗ о медиации сформулированы таким образом, что каждая из них относится исключительно к одному виду медиаторов. Но подобное нормативное регулирование является по меньшей мере алогичным. Вопрос четвертый: обладает ли медиатор свидетельским иммунитетом? Казалось бы, что ответ на данный вопрос в императивной форме закреплен законодателем в цивилистических процессуальных кодексах: согласно п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ и ч. 5.1 ст. 56 АПК РФ медиатор не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей медиатора. В то же время ФЗ о третейских судах не содержит подобных ограничений, следствием чего в третейском суде может стать допрос медиатора об обстоятельствах проведенной процедуры. Кроме того, содержание п. 1, 2 и 4 ст. 5 ФЗ о медиации фактически ставит соблюдение свидетельского иммунитета медиатора, императивно закрепленного в ГПК РФ и АПК РФ, в зависимость от волеизъявления сторон спорного правоотношения, так как они могут договориться о его несоблюдении. Однако подобная возможность не закреплена действующим цивилистическим процессуальным законодательством. Нам представляется указанное положение ст. 5 ФЗ о медиации совершенно непродуманным и нелегитимным, так как стороны спорного правоотношения по обоюдной договоренности никогда и нигде не могли и не могут отменять или изменять императивные нормы федерального законодательства, если подобное их правомочие прямо не предусмотрено этим же Законом. Вопрос пятый: допустимо ли обращение в третейский суд при наличии соглашения о применении процедуры медитации? В соответствии с ч. 3 ст. 7 ФЗ "О медиации" наличие подобного соглашения не является препятствием для обращения заинтересованной стороны спорного правоотношения в государственный или третейский суд. Казалось бы, все ясно - однако снова "но"! Связанные с ФЗ о медиации изменения в ФЗ о третейских судах сводят на нет данную определенность. Согласно п. 5 ст. 5 ФЗ о третейских судах оказывается, что "спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки". Может быть, "медиативная оговорка", о которой говорится в ФЗ о третейских судах, и "соглашение о применении процедуры медиации" из ст. 7 ФЗ о медиации не являются синонимическими? Отнюдь! Как следует из п. 5 ст. 2 "Основные понятия..." ФЗ о медиации, медиативная оговорка представляет собой соглашение о применении процедуры медиации, заключенное в письменной форме до возникновения спора. Тогда становится совершенно неясным, как один и тот же вопрос - возможность обращения в третейский суд при наличии медиативной оговорки - двумя федеральными законами может решаться диаметрально противоположно: по ФЗ о медиации сторона может обратиться в этой ситуации в третейский суд, но третейский суд в соответствии с ФЗ о третейских судах ее не примет. Но есть и третий вариант нормативной регламентации данного вопроса - в нормах ГПК РФ и АПК РФ он вообще никак не регламентирован. Следствием подобного подхода может стать ситуация, когда при обращении истца в государственный суд будет установлено наличие соглашения о применении процедуры медиации и ответчик будет возражать против рассмотрения дела государственным судом. Как быть судье: 1) возвратить исковое заявление на основании п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ; 2) оставить заявление без рассмотрения по правилам абз. 1 ст. 222 ГПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ); 3) оставить заявление без рассмотрения по аналогии с правилами абз. 5 ст. 222 ГПК РФ (п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ)? Фактически возможность выбора судьи государственного суда в данной ситуации ограничена перечисленными правомочиями, так как ч. 3 ст. 7 ФЗ о медиации закрепляет лишь возможность обращения в государственный суд, а не порядок его действия в подобной ситуации. В любом случае норма ч. 3 ст. 7 ФЗ о медиации, равно как и ранее анализировавшиеся, представляет собой в лучшем случае никого и ни к чему не обязывающее благое пожелание, а в худшем - полнейшее отсутствие хоть сколько-то продуманной законодательной техники. Вопрос шестой: являются ли термины "посредник" и "медиатор" синонимами? Как следует уже из названия анализируемого Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", указанные термины синонимичны. Данный вывод подтверждается и анализом п. 3 ст. 2 "Основные понятия..." Закона о медиации, согласно которому медиатором является лицо, привлекаемое в качестве посредника в урегулировании спора. Аналогичный вывод следует и из анализа толковых словарей иностранных слов, согласно которым слово "медиация", латинского происхождения, означает посредничество в мирном разрешении споров. Аналогичное использование указанных слов применялось отечественным законодателем и в XIX в. Однако XXI в. внес свои коррективы. Если проанализировать содержание ч. 5.1 ст. 56, п. 2 ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 158 АПК РФ (введенные или дополненные в связи с принятием ФЗ о медиации), то окажется, что термин "посредник" является более широким по сравнению с термином "медиатор". Так, согласно ч. 5.1 ст. 56 АПК РФ "не подлежат допросу в качестве свидетелей посредники, оказывающие содействие сторонам в урегулировании спора, в том числе медиаторы...". При этом остается совершено неясным: 1) входит ли еще кто-то кроме медиаторов в понятие "посредник"; 2) чем медиатор отличается от посредника; 3) что вообще понимается законодателем под термином "посредник"? Безответные вопросы по терминологии и содержанию Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и связанных с ним нормативных актов можно продолжать и дальше. Даже из беглого анализа указанного Закона создается довольно обоснованное впечатление, что: 1) он и связанные с ним изменения в ГПК РФ, АПК РФ и ФЗ о третейских судах разрабатывали разные, никак не связанные между собой люди; 2) в таком виде данный Закон не будет, да и не может, нормально применяться и хоть как-то решать те задачи, ради которых он и принимался. Библиографический список 1. Бырдин Е.Н. Причины юридического неравенства в Российском государстве // Юрист. 2000. N 10. 2. Ткаченко В.И. Равенство уголовной ответственности // Государство и право. 1991. N 12. | |
| Категория: Медиация | Просмотров: 1504 | Добавил: ekb | |
| Всего комментариев: 0 | |
