19:58 ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ: ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ | |
ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ: ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА ИПРАВОПРИМЕНЕНИЯЕ.Г. СТРЕЛЬЦОВА Стрельцова Елена Геннадиевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина. В статье приведен анализ зарубежного и отечественного законодательства о посредничестве при рассмотрении споров, внимание уделено законопроекту о медиации, выявлены недостатки правового регулирования. Ключевые слова: медиация; арбитражный процесс; добровольность; досудебное посредничество и право на предъявление иска; срок исковой давности при досудебном урегулировании; представительство. Conciliatory procedures: legislative problems and problems of application E.G. Streltsova Streltsova Elena Gennadyevna, candidate of laws, associate professor of civil procedure department of Moscow state legal academy n.a. O.E. Kutafin. Foreign and Russian legislation on mediation in deciding disputes is analyzed in the article. The main attention is focused on a bill on mediation; the drawbacks in legal regulation are also highlighted. Key words: mediation; arbitration procedure; voluntariness; pre-trial mediation and right to file a claim; statute of limitation in pre-trial mediation; representation. Заветная идея итальянской законодательной власти, которая видна из всей реформы, - создать гибридное посредничество, столь оригинальное, что, возможно, оно будет предложено в качестве модели для других законодателей. Однако в результате получился гибрид, развивающий косоглазие, так как один глаз направлен на то, чтобы добиться соглашения между сторонами, а другой - на гражданский процесс, с плохо скрываемым стремлением к созданию связи между процессом и посредничеством, для повышения возможностей достижения примирительных договоренностей. Роберто Натоли <1> -------------------------------- <1> Natoli R. La mediazione obbligatoria: prime questioni applicative // http:// appinter.csm.it/ incontri/ relaz/ 21427.pdf. Предпосылки и перспективы С начала 90-х гг. нашему обществу активно предлагалась идея о суде как о главном, а иногда и единственном органе, разрешающем споры. Надо отметить, что в дореволюционной России, а также в советский период обращение в суд в общественной психологии понималось все же как крайний способ урегулирования конфликта. "Последний способ" и "единственный способ" слишком по-разному определяют как отношение спорящих к порядку разрешения конфликта, так и устройство системы защиты гражданских прав в государстве. Сейчас судебная тяжба перестала быть нерядовым событием. Как итог - растущая динамика обращения в суды: выборочное обращение к судебной статистике показывает, что в судах общей юрисдикции с 1992 г. количество гражданских дел возросло в 14 раз. В системе арбитражных судов динамика не столь явная. Количество споров увеличилось в 2,5 раза - не столь значительно, как в судах общей юрисдикции, однако суммарно в стране обращение в суд с начала 90-х возросло весьма существенно. Любопытно, что тенденция постоянной загруженности государственных судов, наравне со столь же постоянной критикой в адрес компетенции и независимости судей, должна бы была привести к оттоку значительной части дел (по крайней мере споров, вытекающих из предпринимательских отношений) в третейские суды. Однако этого не произошло. В сравнении с количеством дел, рассматриваемых в государственных судах, объем дел, рассматриваемых в третейских судах, сопоставим с цифрами статистической погрешности. Через два десятилетия применения на практике идеи судебной защиты как основного способа разрешения споров в сфере гражданских и ряда административных отношений ясно, что эта идея приносит не только выгоды правовой защиты, но и проблемы как спорящим, так и государству в целом. Мы не одиноки: все страны, в которых судебное разрешение споров занимает наибольшее место, ощутили кризис этой идеи. Постоянно увеличивающееся количество обращений в суды обязывает государство вовремя укомплектовывать суды надлежаще подготовленными судьями и работниками аппарата суда, обеспечивать их рабочими помещениями и т.д. Тенденция последних десятилетий - компенсация профессионализации процесса за счет предоставления бесплатной юридической помощи со стороны государства добавляет около 20% от общей суммы расходов бюджета на содержание судов <2>. Естественно, что увеличение количества обращений в суд увеличивает и нагрузку на государственный бюджет. -------------------------------- <2> См.: Uzelac A. Versuch eines Vergleichs der europaischen Justizsysteme // bib.irb.hr/ datoteka/ 195146.Uzelac.doc. Круг современных правоотношений намного шире, чем круг правоотношений хотя бы пятидесятилетней давности. И тенденция расширения правового регулирования общественных отношений сохраняется. Это означает, что в прямой пропорции увеличивается объем предмета судебной защиты. Итак, параллельное увеличение количества обращений в суды и расширение предмета судебной защиты объясняют, почему суд не может быть единственным органом защиты права. Все страны, столкнувшиеся с этой проблемой, разгрузку судов намерены осуществить путем введения упрощенных процедур и расширения применения альтернативных методов разрешения споров (АМРС), прежде всего посредничества. Однако нельзя пренебречь и иным мнением, основанным на опыте внедрения в Италии АМРС. Безусловно, посредничество гораздо уже всех вариантов АМРС, но к нему как к частному случаю применимо общее правило. И. Анелотти отмечает, что энтузиастам АМРС, убежденным, будто АМРС являются синонимами правосудия более быстрого, профессионально надежного и, вероятно, менее дорогого следует обратиться именно к итальянскому опыту, демонстрирующему весьма скромное реальное использование этих процедур, наравне с тем, что в стране отнюдь не лучшая организация гражданского процесса <3>. -------------------------------- <3> Anelotti I. La risoluzione alternativa delle controversie // http:// www.mediatoriconciliatori.it/ allegati/ ANELOTTI%20IOLE176La%20R.pdf. Принимаясь за работу по внедрению этой процедуры судебного посредничества в нашей стране, стоит вспомнить, что посредничество как несудебная деятельность появилась из мысли расширить защиту в конфликтах, не являющихся правовыми. Как в Европе, так и в США идея судебного посредничества, начавшая развиваться в 60-е годы, была необходимым шагом для достижения целей социального государства, в том числе права на правосудие по разумной цене; а в США эта идея несла еще дополнительную нагрузку средства содействия расовой интеграции в стране <4>. -------------------------------- <4> См.: Natoli R. Указ. соч. Эта тенденция в полной мере сохранена и теперь: модели АМРС называются моделями, призванными обеспечить социальный мир между отдельными лицами и между компаниями <5>, хотя и не отрицается, что основной движущей силой развития АМРС является кризис работы национальных судебных систем <6>. -------------------------------- <5> См.: Peruzzetto Poillot S. Les MARC dans l'ordre communautaire // http:// www.mediation-toulouse-pyrenees.org/ content/ doctrine/ Marc.pdf. <6> См.: Rosu A. Moyens alternatifs de reglement des litiges: realites, perspectives et enjeux europeens // http:// www.juridica-danubius.ro/ continut/ arhiva/ A37.pdf; Гиллес П. Система гражданского судопроизводства на Востоке и Западе - 2007, а также основные тенденции реформирования гражданского процесса и некоторые размышления о разрешении гражданских споров в будущем // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 516. Во Франции чаще всего примирительные процедуры установлены законом для неравных споров, где одна из сторон признается более слабой <7>, - т.е. для той, которая просто не в состоянии выдержать финансовые трудности, сопряженные с длительным судебным процессом. Однако французские юристы отмечают, что даже в судах прюдомов, которые имеют более высокий уровень примирения по стране по сравнению с остальными судами и природа которых адаптирована к примирению сторон, процент примирения составляет лишь 10% <8>. -------------------------------- <7> См.: Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции - традиция и современность // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 547. <8> См.: Blohorn-Brenneur B. La mediation judiciaire en matiere prud'homale. Le protocole d'accord et la decision d'homologation // http:// www.mediation-toulouse-pyrenees.org/ content/ doctrine/ Blohorn1.htm. И. Анелотти видит корни успеха медиации в англо-американском процессе из-за иной процессуальной организации, прежде всего подразумевая отсутствие четкой процессуальной формы, характерной для континентальной системы, и иную роль суда в процессе, который не только руководит заседанием, исполняя процессуальный закон, но и сам создает правила заседания. В таком процессе посредничество, наравне с другими формами АМРС, является лишь вариантом гибкого проведения процесса <9>. -------------------------------- <9> См.: Anelotti I. Указ. соч. Наоборот, П. Гиллес, оптимистично глядя на внедрение посредничества в европейский, прежде всего немецкий, гражданский процесс, видит дальнейшее развитие гражданского процесса в направлении "приватизации" правосудия. Он считает, что в будущем разрешение споров в государственных судах будет исключением из общего правила рассмотрения в рамках внесудебных процедур и будет касаться только случаев, имеющих общественную значимость, произойдет слияние АМРС и осуществление правосудия государственными судами; а установление фактических обстоятельств дела, сбор доказательств и юридическая квалификация спора будут проходить в досудебных процедурах вне контроля суда <10>. Л. Кадье полагает, что методы урегулирования разногласий должны стать одним из судебных средств разрешения споров <11>. Продолжая эти идеи, С.И. Калашникова считает возможной реализацию концепции "частной медиации в рамках судебного процесса" и в нашей стране <12>. -------------------------------- <10> См.: Гиллес П. Указ. соч. С. 524. <11> См.: Кадье Л. Указ. соч. С. 552. <12> См.: Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 8, 20 - 21. Но наш гражданский процесс (в широком смысле), будучи процессуально-гарантированным по форме, до сих пор носит на себе черты социального гражданского процесса - т.е. прежде всего процесса реально общедоступного. А опыт внедрения посредничества показывает, что оно наиболее успешно применяется в государствах, чей судебный процесс не является общедоступным. Так необходимо ли (и возможно ли) широкомасштабное применение судебного посредничества в государстве с социальным гражданским процессом? Стимулы развития посредничества Личная заинтересованность сторон спора урегулировать конфликт, безусловно, лучший стимул развития примирительных процедур. Но если стороны спора действительно намерены договориться, они вполне могут это сделать самостоятельно: достаточно минимального законодательного регулирования, призванного не мешать сторонам. Именно так была сформулирована гл. 15 АПК (2002 г). Однако ее почти десятилетнее существование не создало развитой практики применения. В арбитражных судах в среднем мировое соглашение завершало минимальное количество дел. Статья 156 АПК, также рассчитанная на добровольное и самостоятельное урегулирование части спора, не получила сколь-нибудь заметного применения. Итак, интерес сторон к примирению сам по себе не является реальным стимулом активного развития примирительных процедур вообще и посредничества в частности. Помимо внутреннего стимула есть стимулы внешние. Три основных мотива могут побудить спорящих по своему почину обратиться к посреднику: дороговизна процесса, его длительность, а также стремление к конфиденциальному разрешению спора во избежание репутационных потерь. Причем соответствующая мотивация должна быть у обеих сторон: если для одной из спорящих сторон указанные причины маловажны, стороны не смогут даже договориться о процедуре медиации <13>. -------------------------------- <13> Здесь и далее термины "посредничество" и "медиация" применяются как тождественные, исходя из наименования и ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4162. Для сравнения: бизнес-круги Великобритании пользуются услугами посредников отчасти потому, что расходы, понесенные британским бизнесом из-за конфликтов, составляют 33 млрд. фунтов стерлингов в год <14> (данные на 2009 г.) <15>, отчасти потому, что суд в Великобритании вправе направлять стороны к посреднику. Наконец, судебная тяжба в коронных судах Великобритании очень дорога. -------------------------------- <14> Отметим, что в аналитических оценках российских представителей бизнес-сообщества нам ни разу не удалось встретить критерий "потери, понесенные из-за конфликтов". <15> См.: Massi G. Attitudes to risk in conflict // http://www.cedr.com. При посредничестве по предписанию коронных судов Британии наибольшую отдачу (более 90% урегулированных конфликтов на 2009 г.) дают мелкие гражданские споры. Официально предел мелких конфликтов определен до 5000, но реально составляет до 25 фунтов стерлингов. Посредничество осуществляется национальной службой урегулирования конфликтов (National Mediation Helpline) по телефону. Она была создана потому, что лишь некоторые крупные английские суды (Лондона, Бирмингема) могли содержать медиаторов. Телефония, с одной стороны, позволила аккумулировать специалистов; с другой - сделала доступным общение с посредниками любым лицам, независимо от расстояния и без необходимости являться в суд для встречи с посредником. Надо отметить, что с участием посредника процедура занимает от 1 часа до (максимум) 5 недель, в то время как судебный процесс даже по укороченной процедуре для мелкого конфликта будет длиться 12 - 13 недель <16>. -------------------------------- <16> См.: Clarke A. Civil Court Mediation Service Manual // http:// www.judiciary.gov.uk/ NR/ rdonlyres/ 736F2228-4BB3-4F42-80E2-0889181D1667/ 0/ civil_ court_ mediation_ service_ manual_ v3_ mar09.pdf. Наоборот, число начатых по инициативе сторон посреднических процедур в бизнес-спорах не столь велико: так, в Center for Effective Dispute Resolution (London) - наиболее авторитетном посредническом центре Великобритании - в 2004 г. проведено 693 процедуры, в 2003 - 642. В течение всех лет (с 1996 г.) стабильно число достигнутых соглашений по коммерческим делам - на уровне 75% <17>. -------------------------------- <17> CEDR Solve mediation statistics 2004 // http:// www.cedr.com/ index.php?location=/ library/ articles/ Statistics_2004.htm. Стимул укороченного посредничеством срока, по сравнению с существенно более длительным судебным процессом, существует не только в Великобритании: так, в штате Невада (США) споры между арендаторами и домовладельцами, разрешаемые в ходе посредничества, по постановлению Верховного суда штата Невада не могут превышать 135 дней, и данный срок существенно короче срока, который будет потрачен на судебное разбирательство. В этом штате посредничество также допускается по телефону <18>. -------------------------------- <18> http:// platform.publicbroadcasting.net/ wypr/ media/ Maryland_Morning/ NFMPFactSheet.pdf. В Германии процедура посредничества по коммерческому спору, продолжавшаяся в совокупности с мая до конца декабря, именно по срокам считалась быстрой (по сравнению с процессом в государственном суде) <19>. -------------------------------- <19> См.: Шютце Р.А. Эффективность правовой защиты в третейских судах // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. С. 418. Законодатель Италии установил длительные примирительные процедуры как предварительное условие начала судебного рассмотрения дела по существу: начальное примирение длится 120 дней. Новейшая европейская позиция по распространению медиации выражена в идее о том, что, какие бы судебные усилия ни поощряли посредничество как способ урегулирования споров, оно будет развиваться, только если посредничество будет осуществляться существенно более коротким путем, чем судебный процесс <20>. Поэтому Финляндия установила срок посредничества по гражданским делам в 1 - 2 дня <21>. -------------------------------- <20> Cross-border mediation with a focus on e-Mediation. Trier, 24 - 25 March 2011 // http:// www.era-comm.eu/ persistent/ 111DT04_Background.pdf. <21> Официальный сайт Министерства юстиции Финляндии: http:// www.om.fi/ en/ Etusivu/ Julkaisut/ Esitteet/ Riidansovittelutuomioistuimessa/ Mitensovittelutapahtuu. Общий срок, установленный законом для рассмотрения дела в суде первой инстанции в нашей стране, не является стимулирующе-длительным для сторон. Процент рассмотрения дел в арбитражных судах с нарушением сроков невелик и колеблется в пределах 6% <22>. Учитывая, что на обжалование постановления в апелляционную инстанцию решаются от 12 до 20% спорящих <23>, получается, что большая часть дел заканчивается для сторон в течение 3 месяцев. Сравнивая сроки нашего процесса с зарубежными, очевидно, что аргумент срока процесса сам по себе для нас не угрожающий. -------------------------------- <22> Официальный сайт ВАС РФ. Таблица основных показателей работы арбитражных судов Российской Федерации в 2006 - 2010 годах // http:// www.arbitr.ru/ _upimg/ 1CAE82600C78C54F27FA3828F16E5E00_4.pdf. <23> Там же. Конфиденциальность, являющаяся в противовес гласности одним из характеризующих принципов еще и третейских судов, как видно из приведенной выше статистики обращений в третейские суды в нашей стране, не выступает стимулом перераспределения нагрузки между государственными и третейскими судами. Третий мотив - величина госпошлины, а равно иные судебные расходы - не составляет стимула искать иные способы урегулирования конфликта. Наша государственная пошлина является "приглашающей в процесс" - и иное решение в современной социально-экономической ситуации возможно только при существенной детализации размеров пошлины в отношении отдельных групп лиц; недопустимо ее общее повышение. Чтобы стимулировать обращение к посредникам, разработчики законопроекта об изменениях в законодательство в связи с совершенствованием примирительных процедур <24> предложили пойти по льготному пути уменьшения государственной пошлины лицам, по результатам проведения примирительных процедур заключившим мировое соглашение или при признании ответчиком иска. Но на Научно-консультативном совете ВАС РФ при обсуждении проекта представитель РСПП заявил, что предложенный проектом возврат государственной пошлины (до 70%) не будет являться стимулирующим фактором из-за невысоких сумм государственной пошлины. -------------------------------- <24> Проект закона опубликован на официальном сайте ВАС РФ: http://www.arbitr.ru. Получается, что ни один из трех реально действующих мотивов самостоятельного обращения сторон к примирительным процедурам в нашей стране не задействован. Иногда добавляют еще два дополнительных аргумента: неприспособленность правосудия к специфике конфликта и непредсказуемость судебного решения (в посредничестве стороны контролируют итоговое решение вопроса) <25>. -------------------------------- <25> См.: Кадье Л. Соглашение относительно процесса во французском праве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 169. Но являются ли эти аргументы существенными? Неприспособленность суда к специфике конфликта вызывает сомнение в качестве аргумента для внедрения судебного посредничества. Сам факт принятия искового заявления говорит о наличии правового спора и, соответственно, о наличии судебной компетенции. При наличии отношений, не подлежащих судебной защите, но требующих урегулирования третьей стороной, общественные организации и иные органы принимают на себя рассмотрение таких споров. То есть если спор правовой, то суд к нему приспособлен; если суд к спору не приспособлен, это не предмет судебной деятельности, а потому такие споры не смогут повлиять на уменьшение количества судебных споров за счет их отнесения к примирительным процедурам. Действительно, по итогам примирительных процедур у сторон больше шансов получить взаимоприемлемый итоговый судебный акт, чем в обычном арбитражном процессе, где одна из сторон будет проигравшей. Однако этот аргумент является составляющей основного мотива - желания сторон договориться. Если этого желания нет, то аргумент взаимоприемлемого решения в противовес непредсказуемости судебного решения не работает. Итак, для нашего Отечества ни внутренние мотивы сторон, ни внешние стимулы сами по себе не будут влиять на существенный отток споров из судов за счет обращения к примирительным процедурам. Надо признать, что наиболее заинтересованы в организации и использовании примирительных процедур не конкретные спорящие, находящиеся в состоянии конфликта, для которых этот спор - единственное дело, а государство, которому примирительные процедуры приносят разгрузку судебной системы в целом, а также общество, получающее в итоге неконфликтную атмосферу. Следовательно, именно эти заинтересованные субъекты и должны создать условия для активного использования примирительных процедур. Но возможно ли это без нарушения права каждого на судебную защиту (ст. 46 Конституции), на суд скорый и справедливый? Государство способно развивать примирительные процедуры путем наделения суда правом обязать пройти процедуру примирения (о пределах обязательности будет сказано ниже) и одновременного создания комфортной для спорящих системы урегулирования конфликтов. Д. Тарциа подчеркивает, что успех в стимулировании обращения к посредникам весьма зависит от легкой доступности центров медиации <26>. Отчасти именно этими соображениями (наравне с финансовой экономией) можно объяснить политику Великобритании, образовавшей единый call-центр судебной медиации. Успешным признается опыт посредничества с помощью интернет-связи <27>. Однако не стоит игнорировать опыт Франции, который показывает, что стороны согласны пойти на посредничество, когда предложение принимается судьей на слушании. Письма, в которых суд предлагает посредничество, остаются без ответа <28>. -------------------------------- <26> См.: Tarzia G. "Mediation et Institution Judiciaire" L'esperienza francese - Brevi cenni // http:// www.mediatoriconciliatori.it/ allegati/ Mediation% 20et% 20Institution% 20Judiciaire288Medi.pdf. <27> См.: United Nations Commission on International Trade Law Working Group III (Online Dispute Resolution) Twenty-second session. Vienna, 13 - 17 December 2010. Online dispute resolution for cross-border electronic commerce transactions // http:// www.era-comm.eu/ persistent/ 111DT04_Background.pdf. <28> См.: Blohorn-Brenneur B. Указ. соч. Общество способно обратить спорящих к посреднику путем принятия отраслевых соглашений, устанавливающих досудебный порядок регулирования споров: например, спортивные федерации предусматривают в своих уставах особые, несудебные порядки урегулирования конфликтов в профессиональной сфере. Основные вопросы законопроекта и действующего Закона С января 2011 г. вступил в силу ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Его положения ориентированы исключительно на добровольную медиацию (ст. 3 и др.). Наоборот, позиция АПК РФ (гл. 15), прежде всего ст. 138 АПК, допускает не столь однозначное толкование. Так, в ч. 1 ст. 138 суд получает право принять меры для примирения сторон, а п. 2 этой же нормы говорит о праве сторон урегулировать спор. Право суда в процессуальных отношениях подразумевает обязанность сторон подчиниться этому волеизъявлению. А ч. 2 нормы рассматривает ситуацию, когда стороны по взаимному согласию намерены завершить судебное рассмотрение и примириться. Фактически этому двойственному толкованию также следует проект закона, предложенный ВАС РФ. Поскольку невозможно практически сосуществование двух взаимоисключающих законов, необходимо определиться с базовыми разночтениями, возникающими между двумя законами и законопроектом. Примирение: право или обязанность суда? Эту проблему можно решить исходя из целей процесса. Сугубо практические вопросы встают перед нами, принимаем ли мы одну или другую точку зрения. Л. Кадье полагает, что в современном мире суд должен воплощать идею государства-посредника <29>, однако автор не дает никаких сведений относительно того, какими методами будет суд реализовывать эту идею. -------------------------------- <29> См.: Кадье Л. Соглашение относительно процесса во французском праве. С. 183. К.-М. Ортлофф считает, что § 278 ГПУ Германии позволяет считать оба варианта окончания процесса равнозначными, а расстановка приоритетов в каждом процессе зависит от конкретной ситуации <30>. -------------------------------- <30> См.: Ортлофф К.-М. Медиация в административном процессе // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3. С. 271. Решая вопрос о "праве" или об "обязанности", по-разному будет разрешена проблема допустимых процессуальных действий суда, а также проблема поводов к отмене вынесенных судом постановлений по существу. Основной обязанностью суда является защита прав и охраняемых законом интересов путем осуществления правосудия (ст. 2 АПК), а примирение лишь дополняет эту основную обязанность <31>, с другой стороны, суд в процессе подготовки обязан реализовать все возможности по примирению сторон (ст. 133, 138 АПК). Эти задачи не противостоят друг другу, хотя и приводят к разным результатам. -------------------------------- <31> О выполнении п. 6 ст. 2 АПК как вспомогательной задаче судопроизводства см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Проспект, 2003. С. 9 - 10 (автор главы - А.Т. Боннер). Исходя из действующего АПК, можно сказать, что примирение сторон является обязанностью суда, которая не должна выполняться в ущерб основной задаче - осуществлению правосудия. Добровольность или принуждение в посредничестве? Статья 3 ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" устанавливает требование проведения процедуры медиации при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности. Закон действует менее года. Обращение к нему не стало в судебной практике сколь-нибудь заметным. За год работы (2009 - 2010) в Центре правовых технологий и примирительных процедур Уральской государственной юридической академии было заключено 20 соглашений по итогам медиации <32>. -------------------------------- <32> См.: Стенограмма интернет-трансляции "Медиация в современном правосудии (ее роль, приемы, развитие в Свердловской области)" // Официальный сайт Свердловского областного суда: http:// ekboblsud.ru/ webtv_det.php?srazd= 2&id= 49&page= 2. Если сравнить эти 20 дел с тем, что в том же регионе судьями судов общей юрисдикции Свердловской области за 6 месяцев 2010 г. рассмотрено более 150 000 гражданских дел <33>, а за 6 месяцев текущего года в Свердловский арбитражный суд поступило 21 549 заявлений <34>, то можно сказать, что идея исключительно добровольного обращения к посредничеству ожидаемых плодов не принесет. -------------------------------- <33> См.: Там же. <34> См.: официальный сайт Арбитражного суда Свердловской области. Если указанные выше мотивы (дороговизна и длительность процесса, необходимость конфиденциальности) отсутствуют, лучшим приемом распространения посреднических процедур является императивное предписание закона к прохождению таких процедур либо властное право суда обязать стороны спора обратиться к посреднику. М. Шторм, обращаясь к обзору медиации в Европе, как равные направления называет добровольное посредничество и посредничество, проводимое по требованию суда <35>. Но стоит ли рассматривать оба варианта посредничества как равные, самостоятельные варианты поведения? -------------------------------- <35> См.: Шторм М. Будущее гражданского судопроизводства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 511. Л. Кадье правильно отмечает, что ни один из способов АМРС не заслуживает внимания, если во время самой процедуры и при принятии решения отсутствует свободное, очевидное согласие сторон <36>. -------------------------------- <36> См.: Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции - традиция и современность. С. 552. И. Анелотти проводит прямую параллель между волеизъявлением сторон участвовать в примирительных процедурах и результатами этих процедур <37>. -------------------------------- <37> См.: Anelotti I. Указ. соч. Наоборот, Д. Гаранча полагает, что судебный приказ к посредничеству является мощным стимулом, а нарушение свободы личности является ложной проблемой, и в качестве аргумента приводит законодательное требование пользоваться ремнями безопасности <38>. -------------------------------- <38> Цит. по: Juston M. Указ. соч. Интересно, что китайский законодатель, установив первоначально принудительное примирение (ГПК 1982 г.), через короткий срок отказался от этого правила в пользу добровольного примирения (ГПК 1991 г.) <39>. -------------------------------- <39> См.: Сян Хуан. Развитие гражданского процессуального права Китая // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. N 4. С. 357. Общий вывод таков: можно заставить прибегнуть к услугам посредника, но нельзя принудительно добиться примирения сторон. Обращаясь к принуждению по примирению, следует вовсе отказаться от законодательного вменения либо свести его к минимуму: обстоятельства конкретного дела всегда могут быть таковы, что соблюдение требования о примирении будет ставить одну из сторон в крайне невыгодное положение. В этом отношении выгоднее для защиты интересов лиц примирение по назначению суда: в каждом конкретном случае суд может определить, нужны ли меры по примирению, будут ли они эффективны, суд сможет обеспечить доказательства и иск на время процедуры примирения и совершить иные действия, не только составляющие возможность примирения, но и способствующие разрешению дела и восстановлению нарушенных прав в будущем. Досудебное посредничество и право на предъявление иска По критерию обязательности для сторон и суда правоприменительная практика в Европе четко различает досудебное и судебное посредничество. Этот очевидный раздел связан с двойственной практикой ЕСПЧ в применении ст. 6 Римской конвенции <40>. -------------------------------- <40> Подробнее об этом см.: Tarzia G. Указ. соч. Италия установила запрет на принятие искового заявления без соблюдения оговоренного сторонами досудебного порядка урегулирования споров <41> (по решению Кассационного суда Италии данное условие касается и встречных исков) <42> - хотя при этом Конституционный Суд Италии устанавливал незаконность обязательной арбитражной оговорки <43>. -------------------------------- <41> См.: Dittrich L. Il procedimento di mediazione nel D. LGS. N. 28 del 4 marzo 2010 // http:// www.lex.umct.it/ scuolaforense/ materiale_2011_II/ processuale_civile/ ConcettaMarino/ mediazionedittrich.pdf. <42> См.: Cass. 15 luglio 2008, n. 19436; Cass. 16 novembre 2007, n. 23816; Cicero C. Osservazioni sulla nuova mediazione civile e commerciale // http:// www.facebook.com/ note.php?note_id= 188082234557467&comments. <43> См.: Cicero C. Указ. соч. В Италии активно обсуждался вопрос о соответствии Конституции упомянутых выше правил в связи с фактическим запретом реализации права на обращение в суд без соблюдения досудебного порядка. Возобладала позиция, рассматривающая это правило не как устранение от правовой защиты, но как право, используемое после истечения установленного законом срока, который определяет обязательное урегулирование <44>, преодолеть который тем не менее можно, если в споре обнаруживается угроза насилия, нарушение общественных интересов или высших судебных целей <45>. Однако Л. Диттрих, основываясь на положении Итальянской Конституции о равном процессе для каждого (ст. 24), полагает, что удорожание и удлинение процесса защиты права для лиц, которым обязательное досудебное урегулирование предписано законом, ставят их в ущербное положение по сравнению с теми, кто имеет право обращения в суд без соблюдения предварительных примирительных процедур <46>. -------------------------------- <44> См.: Там же. <45> См.: Natoli R. Указ. соч. <46> См.: Dittrich L. Указ. соч. Франция решением Кассационного суда <47> также установила правило, аналогичное содержанию п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, к сожалению, реализуемое в нашем арбитражном процессе только через институт оставления заявления без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК). -------------------------------- <47> См.: Кадье Л. Соглашение относительно процесса во французском праве. С. 172. Германия ввела согласительные процедуры как непременное условие подачи иска на небольшую сумму <48>. -------------------------------- <48> См.: Готтвальд П. Гражданский процесс в Германии после реформы 2001 года // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. N 4. С. 367. Наш процесс угрожает стороне, не соблюдающей досудебный порядок, отнесением на нее всех судебных расходов (ч. 1 ст. 111 АПК). А.К. Большова, обсуждая перспективы внедрения несудебных способов разрешения споров, полагает, что досудебное урегулирование должно быть обязательным, т.е., как можно понять из работы, оно должно распространяться на все категории дел; при этом стороны должны иметь право выбирать один из способов, не замыкаясь только на посредничестве или претензионном порядке <49>. Такой опыт реализован у белорусских коллег, оценивающих его весьма положительно. -------------------------------- <49> См.: Большова А.К. Концепция развития законодательства о несудебных процедурах разрешения споров // Концепция развития российского законодательства. М.: ИЗиСП при Правительстве РФ, 2010. С. 672, 676. Действительно, нет правовых и логических препятствий для возвращения исковых заявлений тем, кто заключил между собой договор о посредничестве как обязательном условии обращения в суд. Поэтому следовало бы вернуться к раннему варианту АПК (п. 6 ч. 1 ст. 108 АПК 1995 г.), в том числе и в целях стимулирования сторон к внесудебному разрешению спора. Понуждения в этом случае фактически не осуществляется - суд лишь предлагает сторонам исполнить установленное договором. Однако из этого общего правила могут быть исключения, и о них речь пойдет ниже. Что же касается всеобщего требования соблюдения досудебного порядка, то его применение в период 1992 - 1995 гг. было не только положительным, но и отрицательным: сторона, получившая претензию, принимала немедленные меры к сокрытию имущества и к моменту предъявления иска не являлась платежеспособным должником. Безусловно, возможно параллельное начало досудебного урегулирования и применение ст. 99 АПК. Однако в этом случае, во-первых, крайне осложняется вопрос оснований применения мер предварительного обеспечения; во-вторых, досудебное урегулирование, гарантированное применением ст. 99 АПК, отнюдь не разгрузит арбитражные суды. Срок исковой давности при досудебном урегулировании В докладе, посвященном анализу французского опыта медиации, Д. Тарциа поставил вопрос о нерешенности проблемы сроков исковой давности в связи с обращением сторон к посреднику. Как надлежит решать эту проблему? Приостанавливать течение срока или прерывать его? <50> -------------------------------- <50> См.: Tarzia G. Указ. соч. В Великобритании закон устанавливает, что, если обращение к любой примирительной процедуре ставит под угрозу соблюдение истцом сроков исковой давности, он вправе не использовать их, подав соответствующее обращение в суд, в котором требует судебной защиты <51>. -------------------------------- <51> См.: § 6 Pre-Action Protocol for Construction and Engineering Disputes // Официальный сайт Министерства юстиции Соединенного Королевства Великобритании: http:// webarchive.nationalarchives.gov.uk/ +/ http:// www.justice.gov.uk/ civil/ procrules_fin/ contents/ protocols/ prot_ced.htm. Учитывая, что основания ст. 202 ГК сгруппированы вокруг препятствий, не допускающих нормальную защиту права, а ст. 203 ГК поощряет действия истца, проявляющего разумную заботливость о своем праве, основанием для применения правил исчисления сроков исковой давности при досудебном посредничестве выступало бы правило ст. 203 ГК. Сопоставимо ли обращение к посреднику с предъявлением иска в суд? В целях стимулирования посредничества на этот вопрос необходимо ответить положительно, определяя его начало моментом принятия посредником на себя соответствующих обязательств по проведению процедуры примирения при обращении заинтересованной стороны. А потому следует внести изменения в содержание ст. 203 ГК, предусмотрев в качестве перерыва срока исковой давности не только предъявление иска, но и обращение к посреднику <52>. -------------------------------- <52> Проблема перерыва сроков исковой давности при обращении к любому из вариантов АМРС имеет дополнительные сложности и требует более детального обсуждения. Посредничество в судебном процессе А сейчас требуется вернуться к главному вопросу: каково должно быть поведение суда в процессе? Каково должно быть назначение примирительных процедур по своему правовому значению в нашем государстве: это право суда, которому должны подчиниться стороны, или это право сторон, которое должен учитывать суд? И должен ли законодатель устанавливать обязывание сторон пройти примирительные процедуры уже после принятия искового заявления? Исследование итогов медиации в Центральном Лондонском окружном суде (Central London County Court) показало, что добровольное посредничество дает более высокие темпы урегулирования по сравнению с обязательной медиацией, - что, в общем-то, очевидно. Однако важно указание на то, что, если суд будет полагаться исключительно на добровольность посредничества, спрос на него, вероятно, останется небольшим <53>. -------------------------------- <53> См.: Clarke A. Указ. соч. Наряду с судебным обязыванием в Великобритании по ряду категорий дел установлено обязательное урегулирование споров с помощью посредника - т.е. законодательное обязывание. На сторону, уклоняющуюся от посредничества, возлагается штраф в виде увеличения судебных расходов до 75%. В США также нет единого решения этого вопроса: допускается как принудительное, так и добровольное посредничество <54>. -------------------------------- <54> См.: Официальный сайт суда штата Нью-Джерси (США): http:// www.judiciary.state.nj.us/ rules/ r1-40.htm. Франция установила по некоторым категориям дел обязательную процедуру примирения, а также разрешила суду назначать сторонам как посредничество, так и посредника, причем, если даже стороны в процессе не желают договариваться, они все же должны встретиться с посредником, который проинформирует их о цели и процедуре посредничества <55>. -------------------------------- <55> См.: Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции: традиция и современность. С. 547, 549. Италия установила, что суд вправе предложить посредничество сторонам, но оно для сторон необязательно <56>. Однако специфика итальянского Закона позволяет суду продлевать срок посредничества в случае, если он сочтет, что процедура примирения уже началась. Суд не компенсирует судебные расходы выигравшей стороне, если она уклонялась от посредничества <57>. -------------------------------- <56> См.: Dittrich L. Указ. соч. <57> См.: http:// www.ilcaso.it/ opinioni/ vademecum-mediazione-20-03-11.pdf. Литва ввела обязательную процедуру примирения по каждому делу, рассматриваемому в суде <58>. -------------------------------- <58> См.: Некрошюс В. Гражданско-процессуальная реформа в Литве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. N 2. С. 181 - 182. Финляндия решение вопроса о необходимости посреднической процедуры отдала на усмотрение суда, рассматривающего дело. При решении вопроса суд принимает во внимание интересы правовой (выделено мной. - Е.С.) защиты сторон <59>. -------------------------------- <59> См.: Лаукканен С. Последние тенденции в гражданском процессуальном праве и судоустройстве Финляндии // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 559. Е.И. Носырева предлагает в каждом случае пытаться привести стороны к соглашению и лишь при безуспешности посредничества рассматривать спор <60>. Об обязательности посредничества, в том числе опираясь на опыт белорусских коллег, говорили и представители судейского сообщества на Научно-консультативном совете ВАС РФ. -------------------------------- <60> См.: Носырева Е.И. Правовая природа процедуры "посредничество - арбитраж" // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. С. 299, 301. Д. Тарциа полагает, что посредничество не может быть навязано сторонам. В отличие от судебного разбирательства, для которого характерен авторитарный элемент, посредничество изначально связано со свободой воли сторон: это первый признак глубокого различия между посредничеством и судебным процессом. Однако же он не отрицает и контрольной роли судьи в целях решения трудностей, возникающих при исполнении работы посредника <61>. -------------------------------- <61> См.: Tarzia G. Указ. соч. Действующий Закон N 193-ФЗ однозначно говорит о добровольности медиации (ст. 3 и др.). Наоборот, из содержания проекта явствует, что возможны два толкования обращения к посреднику: как добровольное (ч. 7 ст. 4; п. 32 ч. 5 ст. 131; п. 21 ч. 2 ст. 136; ч. 2 ст. 138; п. 1 ст. 138.3), так и по предписанию суда (ч. 2 ст. 111; ч. 4 ст. 127; п. 2 ст. 138.1, ч. 2 ст. 158). В действующем АПК можно найти примеры формулировок, тяготеющих как к первому (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК), так и ко второму варианту (ч. 1 ст. 70 АПК). Абсолютная зависимость перспективы проведения посредничества от мнения сторон не будет служить твердым основанием применения посредничества как способа урегулирования конфликта. М. Шторм указывает на безусловное право сторон завершить процедуру примирения в любой момент как на "ахиллесову пяту" этого способа разрешения спора <62>. -------------------------------- <62> См.: Шторм М. Указ. соч. С. 511. Потому полагаем, что суд должен иметь право предписать сторонам пройти примирительные процедуры, а также право определить условия и порядок проведения процедуры, кандидатуру посредника в случае, если стороны не смогли согласовать свои позиции по этим вопросам, но суд усматривает перспективы правовой защиты сторон путем примирения, либо если только одна из сторон мотивированно требует проведения примирения и эти мотивы суд находит обоснованными. Однако следует учесть, что предписание суда должно быть для сторон не абсолютно-повелевающим, но могущим быть отклоненным по уважительным причинам. Как показывает практика, в спорах, где одна из сторон изначально находится в более слабом положении по сравнению с другой стороной, процедуры примирения могут лишь отсрочить защиту права слабой стороны. Американские специалисты указывают, что не приводят к удовлетворительному результату посреднические усилия в спорах, один из участников которых: а) наркоман; б) имеет серьезное психическое заболевание либо обвиняется другой стороной в: в) финансовой нечестности; г) насилии <63>. -------------------------------- <63> См.: Is Mediation for Everyone? // http:// www.divorcemed.com/ Books/ Divorce-Mediation-for-Everyone.pdf. Судебная практика Соединенного Королевства выделила шесть факторов, которые могут рассматриваться в качестве оправдания отказа стороны участвовать в посреднических процедурах (с освобождением последней от распространения на нее правил карательного распределения судебных расходов): характер спора, при условии, что суд предупредил стороны о том, что "по самой своей природе в большинстве случаев данная категория дел непригодна для посредничества"; сторона требует рассмотрения дела по существу, поскольку разумно полагает, что есть веские доводы, позволяющие ей выиграть спор; были использованы другие методы урегулирования спора (хотя суд отметил, что "посредничество часто успешно там, где другие попытки урегулирования оказались безрезультатными"); расходы на посредничество будут непропорционально высоки по сравнению с судебными расходами; задержка, вызванная процедурой посредничества, приведет к существенному нарушению прав хотя бы одной из сторон, особенно если дата начала рассмотрения дела по существу уже назначена и существенные расходы в связи с ведением дела в суде сторонами уже понесены; возникает сомнение в разумности шансов на успех посредничества (при этом бремя доказывания этих шансов лежит на стороне, которая неудачно предлагала посредничество, а не на стороне, которая отказалась) <64>. -------------------------------- <64> См.: Halsey v Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ. 576. British and Irish Legal Information Institute // http:// www.bailii.org/ ew/ cases/ EWCA/ Civ/ 2004/ 576.html; См. также: Atkinson D. Mediation - The Effect on Costs in Legal Proceedings - http:// www.atkinson-law.com/ library/ article.php?id=202; Clarke A. Civil Court Mediation Service Manual // http:// www.judiciary.gov.uk/ NR/ rdonlyres/ 736F2228-4BB3-4F42-80E2-0889181D1667/ 0/ civil_ court_ mediation_ service_ manual_ v3_ mar09.pdf. В связи с этим требует уточнения положение проекта, не допускающее, с одной стороны, никаких показаний посредника в процессе, с другой стороны, обязывающее посредника информировать суд о ходе посредничества. Очевидно, что последнее положение как раз рассчитано на то, чтобы суд имел право мотивированно решить вопрос о пропорциональном удовлетворении заявленных требований и о распределении судебных расходов. Даже если допустить, что извещение будет представляться в суд в письменном виде (в проекте об этом не упоминается), сложность заключается в том, что, если сторона в процессе пожелает оспорить это сообщение и потребует вызова посредника в процесс, его показания не могут быть заслушаны: он является "процессуально немой" фигурой. Поэтому законодателю в ч. 5.1 ст. 56 законопроекта необходимо уточнить, что посредник не вправе давать показания в суде, за исключением вопросов, направленных на выяснение добросовестности поведения сторон при посредничестве. Следовательно, суд должен иметь право указать сторонам на необходимость обратиться к посреднику или воспользоваться иным примирительным порядком, а сторона должна обладать возможностью мотивированно отклонить указанное распоряжение суда (и здесь требуется учесть опыт Италии, США, Великобритании, установив рекомендательный круг вопросов, по которым даже предложение о посредничестве нецелесообразно). Необоснованный отказ от посредничества или иных примирительных процедур может быть учтен при определении размера судебных расходов и их распределении. Необходимо выбрать путь, по которому пойдет законодатель: будет ли это увеличение государственной пошлины, т.е. решение, обратное варианту, предложенному в законопроекте (абз. 2 пп. 3 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ); или стороне не будут возмещаться понесенные ею судебные расходы - т.е. потребуется внесение изменений в ст. 110 АПК. Интересы бюджета аргументируют обращение к первому варианту. | |
| Категория: Медиация | Просмотров: 2479 | Добавил: ekb | |
| Всего комментариев: 0 | |
